作者：李纪刚

高级案件代理人：擅长专利侵权案件及专利无效行政案件诉讼，商标侵权案件及商标授权确权案件诉讼以及非诉讼案件的法律事务。

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本文要旨：《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。根据上述规定，在撤销连续三年停止使用注册商标案件中，判定注册商标能否维持注册有效，重点在于判断商标注册人/使用人的使用行为是否构成“商标法意义上的商标使用”。笔者结合工作实践和最高人民法院的判例，谨提出几点个人思考。

截止到2016年底，中国的商标申请量已经连续14年位居世界第一，商标有效注册量为1237.6万件。在如此庞大的数字背后是稀缺的文字资源，虽然国标（GB）规定的常用汉字一共有6763个，但商标名称的特殊性，加上中国人的喜好，使得适合作为商标名称的汉字大大减少。想到一个好的商标名字，通过商标查询，确定在先无相同或近似的有效商标直至注册成功，变得越来越难，尤其是两个汉字组成的商标。

另一方面，商标注册数量持续增加与投入市场实际运营的商标数量增长速度并不一致，从而导致了大量商标的闲置。从未投入市场的商标及企业投入运营后又退出市场的商标，不再发挥商标的功能和作用，此种情况下，如果继续维持商标注册人对该商标的专用权，不仅是对商标稀缺资源的浪费，而且不利于商标作为市场要素的自由流转和效能发挥。

为了解决这一矛盾，我国商标法规定了注册商标的撤销制度。即《商标法》第四十九条第二款，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

被撤掉的商标都是相似的，即未进行商标法意义上的使用且无不使用的正当理由；未被撤掉的商标则各有各的理由，要么是商标注册人提供的各种商标使用证据被依法认定为进行了商标法意义上的使用，要么是商标注册人存在不使用的正当理由，权利予以维持。

商标使用人提交的商标使用证据能否被认定为“商标法意义上的商标使用”是维持注册商标有效的关键所在。实践中，很多商标使用人由于不理解“商标法意义的商标使用”这一概念，提交的证据不符合《商标法》要求，导致注册商标被撤销。那么究竟何谓“商标法意义上的商标使用”呢？我们需要从以下几个要素进行分析。

首先，就商标的使用主体来讲，《商标法实施条例》第六十六条第二款规定，“前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”即商标的使用包括商标注册人自身的使用以及被许可人进行的使用。

其次，就商标的使用范围而言，采严格解释标准。即“注册商标应当在核定使用的商品上使用”，常见的两种类型，一种为核准注册的商品与实际使用的商品属于类似商品，另一种为核准使用的名称为宽泛大名称，实际使用的商品被宽泛大名称包含。前者如核定使用在“食用淀粉”产品，实际使用在“藕粉”上的证据不能认定为商标法意义上的使用；后者如核定使用的产品为“服装”，则在具体商品“上衣”上的使用证据可以认定为商标法意义上的使用。

再次，就商标的使用方式来讲，《商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”考察立法者的立法本意，可以得知，不以识别商品来源为目的的使用商标，或者将商标用于非商业的活动中，不构成商标法意义上的使用。换言之，声称注册人拥有商标权的声明书，商标转让或许可授权等行为，因欠缺用于商业用途的主观意图，且无法发挥识别商品来源的商标基本功能，不被视作“商标的使用”；另外，若商标使用人无真实使用的主观意图，只是为了规避商标被撤销而进行少量使用，也无法使商标发挥识别商品来源的功能，不应视为“商标的使用”。因此，根据前款规定可以看出，商标法意义上的使用应满足以下条件：商标使用方式必须用于识别商品来源，商标使用者主观上同时必须具备将其用作商标使用的意图，客观上进行了商标的使用。

笔者在工作中常遇到撤销他人商标或者商标被他人撤销的情况。针对撤销商标连续三年不使用的情况，审查机关在审查后，一般有三种结论，“XX在指定期限内未向我局提交其使用XX商标的证据材料”、“XX提供的使用证据有效”、“XX提供的使用证据无效”。结合法律规定和审查实践，笔者认为提供的商标使用证据若被认定为商标法意义上的使用，至少应满足以下条件：使用人应当具有将商标用于商业用途的主观意图，商标使用证据材料真实、合法、商业、公开使用。

如，在较为知名的第1240054号“大桥DAQIAO及图”商标撤销复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为“判定商标使用行为是否属于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。”“大桥DAQIAO及图”商标的使用人提供的使用证据虽然满足了商标使用的客观条件，但未满足商标使用人将商标用于商业用途的主观意图，从而未被认定为商标法意义上的商标使用证据，最终商标被撤销。

在该案中，当事人主张的对商标的使用主要是指有关涉案商标的一份《湖州日报》的广告和一张销售额为1800元的发票。北京市高级人民法院认为，当事人使用复审商标的商品销售额仅为1800元，提供使用证据的期间内也仅有一次广告行为投放于在全国发行量并不大的《湖州日报》上，且上述使用证据产生的日期位于提供证据三年期间证据材料的后期。因此认定当事人的使用行为系出于规避《商标法》第四十四条相关规定以维持其注册效力目的的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的使用复审商标，最终涉案商标被撤销。

北京市高级人民法院在审理该案中认为，商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上使用商标。[①]

本案提出的“象征性使用”的概念是我国近几年才在商标评审司法审查实践中出现并被采用。所谓“象征性使用行为”是指商标注册人为了维持该商标的有效性，避免因连续三年未使用被撤销而进行的商标使用行为，此种使用行为的目的并非为了发挥该商标的识别作用。

根据主客观相一致原则，商标法所规定的商标使用为主观上商标使用人有将商标用于商业使用的意图，客观上商标的使用是真实、合法、商业、公开的使用。在“大桥DAQIAO”商标撤销案中，即未同时满足以上两个条件，其商标使用人对商标的使用是以应对商标撤销风险而进行的象征使用，是偶发的、未达到一定规模的、临时的使用行为，此种使用行为不符合商业使用的习惯，属于典型的钻漏洞、小聪明行为。因此，其提供的使用证据不符合主客观相统一的原则，而未被认定为商标法意义上的商标使用。

商标最主要的功能是区分商品和服务来源，而这一功能的实现在于商标被实际使用，否则相关公众不能将商标与具体的商品或服务建立有效的联系，商标也就失去了其存在的价值。因此，注册商标的撤销制度是检验商标是否发挥其功能的一把钥匙，而正确理解商标法意义上的商标使用，不仅要求商标使用人主观上具有使用的意图，而且客观上能够提供符合真实、合法、商业、公开使用要求的证据，才能形成固定商标权利继续有效的“锁”。

结语：
撤销三年不使用商标制度的立法目的在于引导、鼓励商标所有人真实、积极使用商标，充分发挥商标功能，避免商标资源的闲置、浪费，对于商标使用人来说，主观上应当确有真实的使用意图，客观上对商标进行了真实、合法、商业、公开的使用，使得商标发挥了识别商品或服务来源的功能，才能认定为其进行了商标法意义上的使用。因此，正确理解商标撤销制度对于企业提前应对撤销或者申请撤销，都具有重要意义。

[①]见北京市高级人民法院(2010)高行终字第294号行政判决书

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