一、修改背景

  为全面贯彻党中央、国务院关于加强知识产权保护的决策部署，回应创新主体对进一步明确涉及人工智能等新业态新领域专利申请审查规则的需求，国家知识产权局开展了新业态新领域知识产权保护制度专题研究，在梳理问题和总结审查实践经验的基础上，及时启动了《指南》修改工作。此次修改细化了相关领域专利申请的审查规则、澄清了审查实践中很多疑难问题，力图实现进一步提高专利审查质量和效率、支撑创新驱动发展的目标。

  二、修改过程

  国家知识产权局于2019年8月正式启动了《指南》第二部分第九章的完善性修改工作，形成《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》，并于2019年11月12日至12月11日向社会公开征求意见。收到意见后，经整理、归纳、分析和论证，采纳了合理意见，并据此对草案作进一步修改完善，形成了《专利审查指南修改草案（送审稿）》。2019年12月，《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》经局务会议审议通过，并于12月31日由国家知识产权局第三四三号公告发布。新修改的《指南》于2020年2月1日起施行。

  三、修改内容

  《指南》第二部分第九章新增第6节，“包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定”；下设6.1、6.2和6.3小节，分别为“审查基准”、“审查示例”以及“说明书及权利要求书的撰写”。本次修改结合具体示例，对此类申请的授权客体、新颖性和创造性、说明书和权利要求书撰写方面进行了明确规定。

  （一）审查基准（第6.1节）

  在6.1节“审查基准”部分确立了审查的一般原则。

  1.强调对权利要求的整体考虑原则

  涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等的发明专利申请，权利要求中往往包含算法、商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征。本次修改明确了在审查中，不应当简单割裂技术特征与算法特征或商业规则和方法特征，而应将权利要求记载的所有内容作为一个整体考虑。如果直接忽略这些特征或者将其与技术特征机械割裂，则无法客观评价发明的实质贡献，不利于保护真正的发明创造。

  2.明确权利要求是否属于智力活动的规则和方法的审查标准（第6.1.1节）

  修改明确了如果权利要求涉及抽象的算法或者单纯的商业规则和方法，且不包含任何技术特征，则这项权利要求属于智力活动的规则和方法，不应当被授予专利权。但是，只要权利要求包含技术特征，该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条第一款第（二）项排除其获得专利权的可能性。

  3.明确权利要求是否属于技术方案的审查标准（第6.1.2节）

  修改明确了客体相关法律条款的审查顺序。针对要求保护的主题，首先应当审查其是否不属于智力活动的规则和方法，再审查其是否属于专利法第二条第二款规定的技术方案。在判断一项权利要求是否是技术方案时，应当对其中涉及的技术手段、解决的技术问题和获得的技术效果进行分析，这与《指南》第二部分第一章第2节规定的技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合等的判断原则是一致的。

  4.进一步明确在创造性判断中的关联考虑原则（第6.1.3节）

  如前所述，修改后的《指南》明确了审查中的整体考虑原则，这一原则同样适用于新颖性和创造性的判断中。另外，在创造性判断中，《指南》还进一步明确了关联考虑原则，即应将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑，考虑算法特征或商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。《指南》同时对“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”的概念进行了解释和举例说明。此处，“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”，与国家知识产权局2019年发布的《专利审查指南》修改第三二八号公告第二部分第四章第3.2.1.1节创造性判断方法中明确的“对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果”中的相关表述是一致的。

  （二）审查示例（第6.2节）

  6.2节从正反两方面增加了10个关于授权客体和创造性的审查示例。例1至例6为判断是否属于授权客体的审查示例。例1是一种抽象的数学模型建立方法，属于专利法第二十五条第一款第（二）项规定的智力活动的规则和方法。例2、例3和例4属于人工智能、商业模式和区块链领域的可授权客体，例5和例6则属于反面举例。例7至例10为保护方案属于授权客体的情况下判断其是否具备创造性的审查示例。例7和例9是具备创造性的示例，例8和例10是不具备创造性的示例。6.2节的审查示例是对6.1节所述审查原则的进一步诠释，在理解这些示例时应当着重体会其所体现的审查理念和法律原则，而不应简单机械地套用。

  这里对其中的部分示例作进一步说明。

  例7涉及一种基于多传感器信息仿人机器人跌倒状态检测方法。对其创造性判断的完整思路为：经过检索，发现对比文件1，公开了仿人机器人的步态规划与基于传感器信息的反馈控制，并根据相关融合信息对机器人稳定性进行判断，其中包括根据多个传感器信息进行仿人机器人稳定状态评价。经过比对，将对比文件1确定为最接近的现有技术，本申请的解决方案与对比文件1的区别在于采用的模糊决策的实现算法。在此基础上，进一步判断该算法特征是否与技术特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，即是否紧密结合、共同构成了解决某一技术问题的技术手段，并且能够获得相应的技术效果，也就是是否作出了技术贡献。在得到肯定结论后，在确定本申请实际解决的技术问题以及判断现有技术中是否存在结合启示时，予以考虑该算法特征。由于该模糊决策的实现算法及其应用于机器人稳定状态的判断均未被其他对比文件公开，也不是公知常识，因此最终认可了其创造性。

  例10涉及一种动态观点演变的可视化方法。对其创造性判断的完整思路为：经过检索，发现对比文件1，公开了一种基于情感的可视化分析方法，其中时间被表示为一条水平轴，每条色带在不同时间的宽度代表一种情感在该时间的度量，用不同的色带代表不同的情感。经过比对，将对比文件1确定为最接近的现有技术，本申请的解决方案与对比文件1的区别在于设定的情感的具体分类规则。由于即使情感分类规则不同，对相应数据进行着色处理的技术手段也可以是相同的，不必作出改变，因此上述情感分类规则与具体的可视化手段并非功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，其并未对技术方案作出贡献。因此在确定本申请实际解决的技术问题时，可以认定权利要求相对于对比文件1没有实际解决的技术问题，进而可以直接得出权利要求不具备创造性的结论。此处需要强调的是本申请的权利要求相对于对比文件1而言，没有实际解决任何技术问题，而不是权利要求本身没有解决任何技术问题。所谓“可视化”的问题在对比文件1中已经得以解决，本申请相对于现有技术的贡献在于提出一种新的情感分类规则。另外需要说明的是，对该权利要求而言，权利要求解决了具体情感规则的可视化问题，采用了对相应数据进行着色的技术手段，利用了人眼视觉感官的自然属性，遵循了自然规律，获得了展示动态观点演变的技术效果，因此，符合专利法第二条第二款的规定。

  需要指出的是，对于涉及算法的专利申请，如果权利要求与最接近的现有技术的应用场景相同，区别仅在于算法的调整，例如同样用于无人驾驶中障碍物的识别，权利要求的算法对参数和公式进行了重新选取或调整，其实际解决的技术问题是进一步提高检测障碍物的准确性，如果现有技术中整体上不存在解决此问题的技术启示，则权利要求是非显而易见的；如果权利要求与最接近现有技术的区别仅在于应用场景不同，在判断创造性时，通常要考虑转用的远近、难易程度、是否需要克服技术上困难、是否存在技术启示、转用带来的技术效果等因素。

  （三）说明书和权利要求书的撰写（第6.3节）

  1.明确说明书撰写的基本要求（第6.3.1节）

  对于包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请，首先应当注意的是此类申请的特殊性在于算法特征或商业规则和方法特征，所以在说明书中应当写明这些特征。其次，要写明技术特征是如何与这些特征在“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”共同解决技术问题的。例如，对人工智能发明专利申请而言，由于其内部运行的特殊性，在发明包含算法特征时，应当将抽象的算法与具体的技术领域结合，至少一个输入参数及其相关输出结果的定义应当与技术领域中的具体数据对应关联起来，此处的“与具体的技术领域结合”并非简单提及应用于哪个技术领域，而是应描述其结合过程，使得本领域技术人员能够确认。第三，在说明书中应当写明有益效果，例如质量、精度或效率的提高、系统内部性能的改善，必要的时候予以细化解释或证明。第四，如果从用户角度而言，发明客观上提升了用户体验，即用户体验的提升是客观的、并非因人而异的主观喜好，也可以在说明书中进行说明，同时写明这种用户体验的提升是如何由构成发明的技术特征，以及与其功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征共同带来或者产生的。

  2.明确权利要求书撰写的基本要求（第6.3.2节）

  对于包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请，权利要求应当记载技术特征以及与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征。

  总体而言，本次修改是在现行专利法及其实施细则框架下，对人工智能等新业态新领域专利申请的审查规则作出的细化规定，旨在及时响应创新主体需求，并解决审查实践中的问题。一方面，将审查实践中探索的有益做法上升到《指南》中，统一审查标准，同时给出如何更好地撰写这类申请的明确指引，促进申请质量提升；另一方面，明确规定了应当结合这类申请的特点，整体考虑技术特征以及算法或商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征，正确把握发明的技术贡献，以不断提高审查质量和审查效率，助推新兴技术和新业态新模式的进一步发展壮大。

  相关链接

  新修改的《指南》第二部分第九章增加第6节(包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定),包括审查基准、审查示例与说明书及权利要求书的撰写三部分。其中审查基准内容如下：

  6.1 审查基准

  审查应当针对要求保护的解决方案，即权利要求所限定的解决方案进行。在审查中，不应当简单割裂技术特征与算法特征或商业规则和方法特征等，而应将权利要求记载的所有内容作为一个整体，对其中涉及的技术手段、解决的技术问题和获得的技术效果进行分析。

  6.1.1 根据专利法第二十五条第一款第(二)项的审查

  如果权利要求涉及抽象的算法或者单纯的商业规则和方法，且不包含任何技术特征，则这项权利要求属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的智力活动的规则和方法，不应当被授予专利权。例如，一种基于抽象算法且不包含任何技术特征的数学模型建立方法，属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的不应当被授予专利权的情形。再如，一种根据用户的消费额度进行返利的方法，该方法中包含的特征全部是与返利规则相关的商业规则和方法特征，不包含任何技术特征，属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的不应当被授予专利权的情形。

  如果权利要求中除了算法特征或商业规则和方法特征，还包含技术特征，该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，则不应当依据专利法第二十五条第一款第(二)项排除其获得专利权的可能性。

  6.1.2 根据专利法第二条第二款的审查

  如果要求保护的权利要求作为一个整体不属于专利法第二十五条第一款第(二)项排除获得专利权的情形，则需要就其是否属于专利法第二条第二款所述的技术方案进行审查。

  对一项包含算法特征或商业规则和方法特征的权利要求是否属于技术方案进行审查时，需要整体考虑权利要求中记载的全部特征。如果该项权利要求记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则该权利要求限定的解决方案属于专利法第二条第二款所述的技术方案。例如，如果权利要求中涉及算法的各个步骤体现出与所要解决的技术问题密切相关，如算法处理的数据是技术领域中具有确切技术含义的数据，算法的执行能直接体现出利用自然规律解决某一技术问题的过程，并且获得了技术效果，则通常该权利要求限定的解决方案属于专利法第二条第二款所述的技术方案。

  6.1.3 新颖性和创造性的审查

  对包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请进行新颖性审查时，应当考虑权利要求记载的全部特征，所述全部特征既包括技术特征，也包括算法特征或商业规则和方法特征。

  对既包含技术特征又包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请进行创造性审查时，应将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑。“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”是指算法特征或商业规则和方法特征与技术特征紧密结合、共同构成了解决某一技术问题的技术手段,并且能够获得相应的技术效果。

  例如，如果权利要求中的算法应用于具体的技术领域，可以解决具体技术问题，那么可以认为该算法特征与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，该算法特征成为所采取的技术手段的组成部分，在进行创造性审查时，应当考虑所述的算法特征对技术方案作出的贡献。

  再如，如果权利要求中的商业规则和方法特征的实施需要技术手段的调整或改进，那么可以认为该商业规则和方法特征与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，在进行创造性审查时，应当考虑所述的商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。